Corpi, prassi e pratiche alla luce della sentenza 143/2024 della Corte Costituzionale

Articolo pubblicato sulla rivista di diritto Biolaw Journal, nel numero 3 del 2024, raggiungibile al seguente link.

Roberta Parigiani

Avvocata civilista, orientata al Diritto Privato, Civile, Diritto di Famiglia, Diritto delle Obbligazioni, e tutela dei Diritti LGBT+.

Venendo al punto, una delle criticità che marca maggiormente lo scollamento della norma rispetto alle esigenze della comunità trans, ha a che fare con il vaglio circa la possibilità – o meno – di ricomprendere e riconoscere le identità non binarie² nell’ambito di una applicazione estesa della L. 164/82. Tale vaglio appare doveroso anche al fine di comprendere se, in caso di risposta negativa, la possibilità di riconoscimento giuridico delle soggettività non binarie richieda la semplice emanazione di un nuovo e più flessibile strumento legislativo, o se invece imponga un ripensamento ben più esteso dell’intero Ordinamento civilistico.

Ciò, giacché se si verificasse che l’ostacolo primo al riconoscimento delle identità di genere non binario, oltre che nell’ormai vecchio ingranaggio della L. 164/82, risieda soprattutto nella natura stessa dell’Ordinamento, dovrebbe in via preliminare effettuarsi una valutazione circa le modalità di riforma dell’intero assetto, valutando in che ordine, con che tempi e con quali sinergie³ provvedere riformare ciò che sembra una porzione ben stratificata della costruzione giuridica.

Atteso che attualmente le uniche due opzioni di genere riconosciute dalla Legge sono quella “maschile” o, alternativamente, quella “femminile” (attribuite alla nascita e, per ciò che ci riguarda, mutabili attraverso le disposizioni di cui alla L. 164/82), l’ipotesi di riconoscimento delle soggettività non binarie può essere astrattamente effettuato – rimanendo nel solco della L. 164/82, con due differenti scelte, eventualmente anche sovrapponibili:

1. in caso si continui a ritenere “obbligatoria” l’indicazione (e la rilevanza dell’indicazione) di genere nei documenti identificativi della persona, previsione di una opzione di genere “terza” che, mantenendo quelle binarie “maschile” e “femminile”, consenta ulteriori vie di espressione (es, marcatore di genere “X”);
2. in caso si ritenga che l’indicazione (e la rilevanza dell’indicazione) di genere nei documenti identificativi della persona non sia un dato essenziale, introduzione di una eventuale possibilità omissiva (ovvero, assenza di marcatore di genere).

Ci si chiede, in sostanza, se tali possibilità normative (con le eventuali varianti, implicazioni pratiche e declinazioni concrete), siano impedite dalla L. 164/82 poiché astrattamente compatibili con il resto dell’attuale Ordinamento (previe le ovvie attuazioni) o se invece è l’Ordinamento che deve essere ripensato in funzione di queste.

Venendo al concreto, va anzitutto osservato che, nel nostro Ordinamento, pressoché ogni aspetto della vita è oggetto di normazione; indipendentemente dal fatto che quest’ultima sia puntuale, frammentata, dettagliata o caotica, è effettivamente arduo trovare macroaree delle esperienze, attività od esigenze umane che non siano state oggetto di interventi normativi volti ad affermarne i principi regolatori.

Lo spettro del genere, in questo, ha però una peculiarità: ovvero che gli interventi legislativi che – in qualche forma – affrontano la questione, lo fanno considerando il “binarismo di genere⁴“ come una premessa implicita certa, ineludibile e sulla quale non v’è neanche da dibattere.

Nel nostro Ordinamento, in sostanza, l’ottica binaria e binarista⁵ non è imposta attraverso una espressa scelta politica, ma è veicolata come fosse un “fatto naturale” cui conseguirebbe una radicata consuetudine giuridica⁶, che regola ogni aspetto della vita e sulla cui base sono implicitamente od esplicitamente interpretate le norme. Tale contesto sembra riecheggiare – e non è certo un caso – quanto storicamente occorso con riguardo al suffragio femminile; com’è noto, difatti, in Italia il suffragio universale maschile escludeva le “donne” non in funzione di esplicite disposizioni giuridiche, ma per mera e radicata consuetudine normativa: al pari del binarismo di genere, ritenuto “fattuale”, era implicitamente chiaro al contesto sociale che il suffragio “universale” riguardasse invero la sola “universalità maschile”, non essendoci quindi neanche bisogno di prevedere un espresso divieto al voto femminile⁷.

Non è questa la sede per indagarne i motivi di tale implico sottotesto giuridico, basti però ricordare che se è vero – come affermato dalle scienze giuridiche femministe – che lo standard di riferimento del diritto è il “corpo maschile” sano, efficiente e produttivo⁸, allora è chiaro che, ragionando sulla logica delle differenze oppositive⁹ può esistere – in modo organico – solo un esatto opposto di siffatto standard, costruito appunto in quel “corpo femminile”, che costruisce quindi – congiuntamente con lo standard maschile – l’endiadi genere implicita dell’Ordinamento.

Ma se il binarismo di genere, come detto, è un presupposto perentorio ed implicito, ciò non toglie che si estrinsechi anche in disposizioni esplicite che ne colgono in modo diretto il carattere vincolante. Ad esempio, come noto, in base al disposto di cui all’art. 30 del DPR 3 novembre 2000, n. 396, successivamente al parto è necessario (ed obbligatorio) formare l’atto di nascita della persona neonata, ivi indicando – ex multis – il cosiddetto “sesso di nascita”. Tale “sesso di nascita” (sempre per utilizzare il linguaggio adottato nella disposizione) viene “deciso” attraverso l’osservazione – compiuta da parte dei sanitari – dei genitali esterni¹⁰ e, sulla base di questa osservazione, viene incasellata una corrispondenza al genere (ed anzi al corpo) maschile o a quello femminile¹¹, tertium non datur.

L’incasellamento nell’una o nell’altra opzione, peraltro, diversamente da quanto previsto in alcuni sistemi giuridici stranieri¹², risulta talmente insuperabile da non consentire la possibilità di apporre un’indicazione neutra o provvisoria neanche in quei casi in cui l’osservazione dei genitali esterni – effettuata nell’ottica classificatoria binarista – dia esiti non in linea con l’aspettativa cisnormativa (come, ad esempio, in presenza di quelle pluralità e varianti eistenti nei corpi delle persone intersex): la selezione binarista, in sostanza, regge anche quando viene chiaramente meno la rigida “bipartizione genitale” su cui viene fatta poggiare la divisione dei corpi¹³. Ciò, del resto, anche perché il DPR 396/2000 si guarda bene dall’affermare in modo esplicito che l’attribuzione di genere ha un fondamento genitalocentrico: tale circostanza, però, al pari di quanto detto supra per il binarismo di genere, è invero implicita e consuetudinaria¹⁴.

È, poi, a partire da tale incasellamento binario che consegue, a catena, tutto il resto. A titolo di esempio:

• l’attribuzione del nome (art. 35 d.P.R. n. 396 del 2000)¹⁵, da effettuarsi necessariamente in congruenza con il genere assegnato alla nascita;
• l’attribuzione del codice fiscale (Decreto del 23/12/1976 n. 13813 – Min. Finanze)¹⁶, che prevede un diverso calcolo del codice alfanumerico in base al genere assegnato alla nascita;
• l’esercizio del diritto di voto (ad esempio, art. 4 della L. 22 gennaio 1966, n. 1)¹⁷, concretamente esercitato sulla scorta delle liste elettorali, le quali sono appunto due, divise sulla scorta del genere assegnato alla nascita;
• le norme sulla detenzione (art. 14 L. 26 luglio 1975, n. 354)¹⁸ che prevedono espressamente l’istituzione di istituti “femminili”, atteso che la categoria “residuale” è quella invece maschile; fino ad ogni costruzione giuridica relativa all’accesso al lavoro, previdenziale ecc. ecc.

Con tali premesse, sembra chiaro lo strumento della L. 164/82 – che, si ripete, è l’unico formalmente previsto per dare riconoscimento giuridico alle soggettività trans – non sia l’ostacolo principale (od il solo) all’affermazione di genere anche di quelle identità trans che si collocano fuori dall’endiadi binaria, posto che tale esclusione pare essere un limite strutturale dell’attuale Ordinamento.

I dubbi paiono confermati se procediamo a calare nel concreto il dato normativo della Legge. Ed infatti, sulla sola scorta del dato letterale, essa si limita ad affermare che «la rettificazione si fa in forza di sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali» (art. 1 L. 164/82), senza far alcun cenno alle categorie di genere (che la norma chiama “sesso”) binarie.

D’altro canto, però, se si indaga con lo sguardo prospettico storicamente calato sul contesto che ha condotto alla redazione di tale normativa, ben si osserva che l’attivismo trans degli anni 70/80 si era sempre conformato ad una visione binaria¹⁹, che quindi non stupisce essersi riflessaanchenel processo generatore della L. 164/82²⁰. In buona sostanza, non solo la L. 164/82 nasceva in un Ordinamento binario, ma neanche aveva tra le proprie ambizioni quella di decostruire detta impostazione, che invero era fatta propria – oltre che dal legislatore- anche dalle stesse persone trans destinatarie della norma.

È allora che chiaro il perché non vi fosse la necessità di esplicitare formalmente tale impostazione in una espressa previsione letterale; è poi altrettanto chiaro che, non appena la giurisprudenza ha fiutato il rischio che tale assetto potesse esser messo in discussione, si è (solo) limitata a riaffermare un approccio binarista già implicito, sancendolo espressamente anche nell’ambito di quella occasione di avanzamento che si era prospettata con le celebri “sentenze gemelle” del 2015²¹.

Sul punto, si rammentata che proprio in tale occasione la Cassazione sembrava aver fatto propria la necessità di dare alla norma una lettura evolutiva rispetto alla originaria ratio²², affermando che «l’interpretazione definita “storico-sistematica” […] non è condivisibile risultando fondata su una lettura esclusivamente storico-originalista, di carattere del tutto statico, del complesso normativo costituito dalla L. n. 164 del 1982, artt. 1 e 3, in palese contrasto con la precisa indicazione contenuta nella sentenza n. 161 del 1985 della Corte Costituzionale secondo la quale i diritti in gioco costituiscono parte integrante di una civiltà giuridica in continua evoluzione»²³.

Ed anzi, sono proprio i Giudici della Suprema Corte ad affermare l’esigenza di discostarsi da un certo indirizzo giurisprudenziale secondo cui «il diritto al mutamento di sesso può essere riconosciuto soltanto se non determini ambiguità nella individuazione soggettiva dei generi, e nella certezza delle relazioni giuridiche, non potendo l’ordinamento riconoscere un tertium genus costituito dalla combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi i generi».

Tuttavia, la spinta evolutiva delle sentenze gemelle, pur avendo superato la necessità chirurgica, ha comunque pedissequamente riconfermato l’ottica binarista. Facendo permanere ed anzi riaffermando la necessità di verificare una presunta «compiutezza dell’approdo finale[…] mediante rigorosi accertamenti tecnici in sede giudiziale»²⁴, al fine di garantire l’interesse collettivo alla «certezza dei rapporti giuridici» mediante la conferma dell’impianto binario. Circostanza riconfermata, chiaramente, anche dalla successiva sentenza n. 221 del 2015 della Corte costituzionale, per la quale «rimane così ineludibile un rigoroso accertamento giudiziale delle modalità attraverso le quali il cambiamento è avvenuto e del suo carattere definitivo».

Aggiungasi, a ciò, che anche nella più recente pronuncia del 2017²⁵, la Corte Costituzionale ha osservato che «l’interpretazione adeguatrice della disposizione censurata, pur escludendo la necessità di modificazioni chirurgiche dei caratteri sessuali, ha mantenuto fermo il dato testuale dell’art. 1, comma 1, il quale prevede, comunque, le “intervenute modificazioni dei caratteri sessuali” […] cui consegue una rettificazione anagrafica solo a fronte di un rigoroso accertamento “della serietà e univocità dell’intento, ma anche dell’intervenuta oggettiva transizione dell’identità di genere, emersa nel percorso seguito dalla persona interessata; percorso che corrobora e rafforza l’intento così manifestato”, così da garantire sia “il diritto del singolo individuo, sia quelle esigenze di certezza delle relazioni giuridiche, sulle quali si fonda il rilievo dei registri anagrafici»²⁶.

La recentissima pronuncia della Corte Costituzionale n. 143/2024 chiarisce poi ogni dubbio: «l’eventuale introduzione di un terzo genere di stato civile avrebbe un impatto generale, che postula necessariamente un intervento legislativo di sistema, nei vari settori dell’ordinamento e per i numerosi istituti attualmente regolati con logica binaria. […] La rettificazione in senso non binario inciderebbe anche sulla disciplina dello stato civile, e non soltanto per la necessità di coniare una nuova voce di registrazione, ma anche riguardo al nome della persona».

Appare insomma chiaro che, a tutt’oggi, «il dualismo di genere continua comunque a rappresentare postulato indiscusso della stessa individuazione dei limiti di operatività del rimedio rettificatorio: la normativa […] suppone che l’intenzione ultima della persona transessuale resti quella di pervenire ad una nuova identità comunque riconducibile al binomio uomo/donna»²⁷, atteso che – tanto per la giurisprudenza, tanto per l’Ordinamento – l’eventuale apertura al riconoscimento di identità esterne al “binomio” di genere, porterebbe inevitabilmente ad una “ambiguità” giuridica del soggetto, tale da far cadere la certezza dei rapporti giuridici.

Se questo è l’assetto della giurisprudenza, numerose sono però le considerazioni che dovrebbero indurre ad una rivalutazione del bilanciamento degli interessi fino ad oggi operato a “tutela” dell’Ordinamento.

Due, in particolare, le riflessioni:

1. prima di tutto, il mero “prendere atto” della attuale, consolidata e pacifica esistenza di esperienze soggettive estranee al binarismo di genere dovrebbe ex se indurre una ri-lettura dell’Ordinamento tale da tutelare siffatte esigenze soggettive. E infatti, dal momento che la c.d. “identità sessuale” rientra nell’alveo dei diritti fondamentali, una lettura dell’Ordinamento che ritenesse tali le esistenze “non binarie” come ipotesi lesive per la certezza dei rapporti giuridici, dovrebbe risolvere il conflitto interpretativo mutando semmai il concetto di “certezza dei rapporti giuridici” piuttosto che limitando/negando un diritto inviolabile. E poi, sebbene sia ovviamente corretto il richiamo che la Corte Costituzionale fa rispetto al compito del legislatore, tal contesto accerta l’esistenza di identità che però si sciolgono innanzi allo scoglio binario delle norme esistenti, senza che queste vengano di per se smussate nell’ottica di prevedere almeno in forma parziale l’accoglimento di dette istanze identitarie.
2. In secondo luogo, alcuna “ambiguità” potrebbe mai sorgere dal riconoscimento di identità ulteriori rispetto a quelle binarie, atteso che la «compiutezza dell’approdo finale» non presuppone necessariamente la binarietà della destinazione identitaria, ma semplicemente la tendenziale stabilità del dato soggettivo²⁸. Se da un lato è vero che il Giudice è chiamato ad effettuare «un adeguato bilanciamento con l’interesse di natura pubblicistica alla chiarezza nella identificazione dei generi sessuali e delle relazioni giuridiche” mediante “rigoroso accertamento della definitività della scelta sulla base dei criteri desumibili dai risultati attuali e condivisi dalla scienza medica e psicologica»²⁹

dall’altro lato è altrettanto vero che tale accertamento è effettuabile anche nell’ipotesi di persone trans non binarie, le quali di fatto portano una «chiarezza nella identificazione dei generi»(anche se terzi rispetto all’endiadi binaria) eventualmente sondabile persino attraverso i criteri attuali della scienza medica e psicologica³⁰. Per contro, costringere una persona non binaria ad essere incasellata in una categoria di genere che non la rappresenta, comporta rischi di incertezza ed instabilità per l’Ordinamento molto più intensi rispetto al riconoscerne l’appartenenza ad altro genere³¹.

Sono, del resto, proprio considerazioni come queste ad aver indotto i Giudici tedeschi alla recente introduzione di un vero e proprio tertium genus all’interno delle opzioni di genere previste dal loro Ordinamento. Ci si riferisce, a tutta evidenza, alla pronunzia della Corte Costituzionale Tedesca, confluita nella Sentenza del 10 ottobre 2017, Prima Sezione, BverG 2019/16. Appare dunque interessante vagliare tali ragionamenti per rileggerli all’interno del corpo normativo nostrano.

Nel dettaglio, la citata vicenda originava da una richiesta proveniente non da una persona trans, ma da una persona intersex³²; tuttavia, appare chiaro che il ragionamento giuridico che consente l’apertura dell’Ordinamento ad un genere “terzo” in favore delle persone intersex, è il medesimo che può consentire analoga apertura anche in favore di soggettività trans non binarie. Ciò, poiché se il rischio da evitare è che l’Ordinamento “ceda” dinnanzi a simili aperture, basta dimostrarne la “tenuta” in favore di qualcun* per far svanire il “rischio” in favore di chiunque.

Venendo al merito, l’anzidetta persona ricorrente, intersex, muoveva dalla volontà di ottenere una registrazione presso la Stato Civile come appartenente ad un genere diverso da quello maschile o femminile. Tale istanza, una volta respinta dall’Ufficio di Stato Civile competente, veniva rigettata anche dal Tribunale monocratico – adito in sede di opposizione al respingimento – nonché dalla Corte d’Appello e dalla Corte Suprema della Repubblica Federale. In particolare, secondo i vari Giudici, la persona avrebbe potuto al massimo richiedere la cancellazione dal registro di nascita- della dizione “femminile” (possibilità che, si ricorda, in Germania è prevista nelle ipotesi di intersessualità³³): tuttavia, non sarebbe stato possibile prevedere, introdurre ed attribuire una opzione di genere “terza”.

Di contrario avviso la Corte costituzionale tedesca, la quale ha invece accolto le doglianze della persona ricorrente argomentando secondo il seguente schema logico:

1. l’Ordinamento sullo stato civile – che pur costringe a registrare un genere alla nascita – non consente alcuna specifica registrazione alla persona intersex³⁴ che, presentando delle naturali varianti rispetto al binarismo genitale normativo, non si identifica né nel genere maschile, né in quello femminile;
2. ed infatti, in caso di impossibilità di ricondurre la persona neonata all’uno o all’altro dei due generi binari, il registro tedesco degli atti di nascita consente solo la rimozione od omissione dell’indicazione, ma non una iscrizione positiva ad una terza ipotesi;
3. a fronte di ciò, la persona ricorrente, non essendo inquadrabile nell’alveo di detta bipartizione di genere, rischia di subire un pregiudizio, poiché non le è riconosciuta una terza opzione alternativa all’incasellamento maschile e femminile, ma unicamente la possibilità di rimuovere l’indicazione di genere. Tuttavia, la ricorrente non si concepisce come priva di genere, ma con un sentire “terzo” rispetto all’impianto maschile o femminile.
4. Pertanto, se l’Ordinamento sullo stato civile tedesco pretende una registrazione del genere e allo stesso tempo nega a un soggetto il riconoscimento della propria identità, sono violati i diritti fondamentalidell’identità soggettiva, dell’identità di genere e della salvaguardia della propria personalità. Ciò, d’altronde, viola la Costituzione tedesca, la quale tutela da eventuali discriminazioni di genere non solo “uomini e donne”, ma anche le persone che non si riconoscono in queste due categorie.

In definitiva, premessa la possibilità per l’Ordinamento tedesco di omettere l’indicazione di genere nel caso di persone neonate intersex con condizioni di terzietà rispetto ai generi binari (possibilità omissiva), il Bundesverfassungsgericht ha ricavato l’eventualità di includere un terzo incasellamento “positivo”; diversamente, i diritti delle persone intersex che non si riconoscono in tale binarismo di genere sarebbero pregiudicati in forza di una discriminazione illegittima ed ingiusta.

E peraltro, per i giudici tedeschi, l’introduzione di tale terza ipotesi costituirebbe una incrinatura dei principi di certezza del diritto: se l’identificazione giuridica delle persone de lege lata avviene in base al genere ed i singoli diritti e doveri sono attribuiti di conseguenza, la registrazione di tale dato – ai fini dello status – comporta che tale attribuzione debba essere sicura e univoca, ma non esclude che possa essere annotata una appartenenza ad un genere diverso dal binomio “M” o “F”.

In definitiva, dunque, sulla scorta di tali considerazioni, dal 1 gennaio 2019 il legislatore tedesco ha esteso a tre i generi riconosciuti dall’ordinamento, introducendo la possibilità – per ora rivolta solo alle persone intersex³⁵ ma comunque idonea ad incrinare l’impianto binarista – di autodeterminarsi anche nell’ambito di un genere “terzo”, ulteriore e diverso rispetto all’opzione maschile o femminile, sino a quel momento proposta come unica contrapposizione possibile dell’alveo identitario.

Contemporaneamente a tali approdi, peraltro, anche la Corte costituzionale della vicina Austria, partendo da simili premesse è – coerentemente – giunta a simili esiti. In particolare, nel giugno 2018, la Corte costituzionale austriaca ha osservato che, sulla scorta delle disposizioni relative alla compilazione dei registri dello stato civile, la nozione di “sesso” non limita tassativamente la scelta ai soli generi “maschile” e “femminile”, ma – sempre con solo riguardo alle persone intersex – può ricomprendere anche identità di genere collocate altrove nell’ombrello del genere. A tale scopo, la Corte austriaca rimanda alle definizioni proposte dalla propria Commissione di bioetica, la quale ha proposto l’omissione del dato di genere o l’introduzione di termini come “diverso” o “inter”³⁶.

È legittimo chiedersi, a questo punto, se tali esperienze giurisprudenziali possano essere in qualche modo mutuate anche nel contesto italiano al fine di creare una rottura dell’impostazione binarista.

Orbene, prima facie, tale strada sembrerebbe impercorribile. Difatti, in Italia, diversamente che nell’Ordinamento tedesco od austriaco, non vi è la possibilità di omettere l’indicazione di genere all’atto della nascita, neanche nelle ipotesi in cui la persona neonata sia intersex; ed allora, se il ragionamento dei Giudici tedeschi muoveva da tale premessa, non sembrerebbero residuare troppe speranze per il contesto nostrano.

Tuttavia, ad una seconda lettura, emergono dei “margini di manovra”.

Ed infatti va rammentato che neanche l’Ordinamento austriaco, che pure è giunto al medesimo approdo di quello tedesco, partiva da tale espressa possibilità normativa: la possibilità di omettere l’indicazione di genere per le persone intersex, nell’Ordinamento austriaco, è stata difatti ricavata solo in via giurisprudenziale ed interpretativa, al fine di rendere l’impianto normativo compatibile con i principi costituzionali.

Oltre a ciò, sul fronte tedesco, la presenza o meno di una disposizione legislativa tale da consentire l’omissione del genere all’atto di nascita, ancorché citata dai Giudici, non sembra aver rappresentato una circostanza decisiva per formare il ragionamento della Corte Costituzionale. Ciò perché, indipendentemente da tale ipotesi, l’illegittimità rilevata dal Giudice straniero afferisce al binarismo delle norme sullo stato civile «in quanto impone di indicare il sesso delle persone e, di conseguenza non consente alcuna registrazione con l’indicazione positiva del sesso delle persone che, a fronte di uno sviluppo sessuale che differisca da quello maschile o femminile, non sentano permanentemente di appartenere né al sesso maschile né al sesso femminile»³⁷.

Atteso ciò, assumendo il ragionamento nel nostro Ordinamento, l’assenza di una espressa possibilità di “omettere” il genere alla nascita (per le persone neonate intersex), renderebbe semmai ancor più evidente la lesione dei principi di non discriminazione ed eguaglianza di genere ingenerata dalle norme sullo Stato Civile, giacché l’impianto binarista non avrebbe neanche quel minimo di adattamento consentito dall’ipotesi “omissiva” citata. E tale circostanza sembrerebbe già da sé riflettere la preoccupazione formulata in seno all’ultima pronuncia della Corte costituzionale, la quale ha difatti osservato che «la percezione dell’individuo di non appartenere né al sesso femminile, né a quello maschile – da cui nasce l’esigenza di essere riconosciuto in una identità “altra” – genera una situazione di disagio significativa rispetto al principio personalistico cui l’ordinamento costituzionale riconosce centralità (art. 2 Cost.). Nella misura in cui può indurre disparità di trattamento o compromettere il benessere psicofisico della persona, questa condizione può del pari sollevare un tema di rispetto della dignità sociale e di tutela della salute, alla luce degli artt. 3 e 32 Cost.».

Proseguendo su tale scia, poi, la Corte tedesca sembra smontare un altro degli ostacoli che in Italia hanno sempre indotto i Giudici ad escludere il superamento dell’ottica binaria: ci si riferisce, chiaramente, ai principi di certezza giuridica.

Ed infatti, i Giudici tedeschi osservano che «il divieto di una ulteriore unitaria positiva possibilità di registrazione non si giustifica in ragione di interessi dello Stato di certezza giuridica. Sin tanto che l’identificazione giuridica delle persone de lege lata avviene in base al loro sesso, e singoli doveri e diritti sono attribuiti dal diritto vigente in base al sesso, la registrazione del sesso ai fini dello status delle persone comporta che questa identificazione e attribuzione si verifichi in modo sicuro e univoco […]. Il che tuttavia non giustifica che […] non possa essere annotato nel registro dello stato civile alcun altro sesso che quello maschile o quello femminile»³⁸.

Tale ragionamento sembra, dunque, assolutamente condivisibile, indipendentemente dal contesto normativo dell’Ordinamento. Già si era detto, difatti, che è paradossale sostenere – come fatto nell’ambito della ordinanza n. 185 del 2017 della Corte costituzionale italiana – che «le esigenze pubblicistiche di certezza delle relazioni giuridiche, sulle quali si fonda il rilievo dei registri anagrafici» possano essere messe in crisi dall’introduzione di una terza opzione di genere, atteso che – semmai – il rischio deriva proprio dal voler inserire forzatamente in un incasellamento binario una persona che non sente di appartenere – né appartiene – al genere maschile od a quello femminile. Tant’è che, argomentando ab absurdo, se è vero che gli anzidetti generi binari sono assegnati alla nascita in considerazione dell’osservazione dei genitali, la rettificazione anagrafica ex L. 164/82 in assenza della c.d. “riassegnazione chirurgica di sesso”³⁹ mette in crisi la certezza delle relazioni giuridiche e la «chiarezza nella identificazione dei generi sessuali»⁴⁰ (che quindi non possono essere più basate su una «corrispondenza genitale”) ben più di quanto non faccia l’introduzione di una terza opzione di genere; né, d’altronde, risultano casi di rettificazioni ex L. 164/82 disposte d’ufficio nei confronti di persone trans che, senza aver mai proceduto alla rettificazione anagrafica, si siano stabilmente socializzate nel genere d’elezione, magari persino procedendo – all’estero – ad adeguamenti chirurgici dei caratteri sessuali primari conformi al genere binario elettivo⁴¹.

Anche la Corte Costituzionale, da ultimo, ha infatti osservato – e il ragionamento può amalgamarsi a quello del Giudice tedesco – che «in vari ambiti della comunità nazionale si manifesta una sempre più avvertita sensibilità nei confronti di questa realtà pur minoritaria, come dimostra, tra l’altro, la pratica delle “carriere alias”, tramite le quali diversi istituti di istruzione secondaria e universitaria permettono agli studenti di assumere elettivamente, ai fini amministrativi interni, un’identità – anche non binaria – coerente al genere percepito. Tali considerazioni, unitamente alle indicazioni del diritto comparato e dell’Unione europea, pongono la condizione non binaria all’attenzione del legislatore, primo interprete della sensibilità sociale».

Da ultimo, poi, tanto in Germania, tanto in Austria e tanto in Italia, il binarismo di genere – come plurime volte già affermato- non è prescritto per mezzo di una espressa imposizione legislativa non essendo mai neanche formalmente confluito nell’ambito dei principi costituzionali fondamentali che sorreggono l’intero ordinamento.

Ed anzi, analogamente a quanto supra osservato sulla scorta dei pronunciamenti della giurisprudenza italiana, anche i giudici tedeschi hanno osservato che «la Corte costituzionale ha in precedenza stabilito che il nostro ordinamento giuridico e la nostra vita sociale partono dal principio che ogni persona sia o di sesso maschile o di sesso femminile […], ma non si trattava già allora della constatazione che una sessualità binaria sia necessariamente presupposta dalla Costituzione, ma di una mera descrizione della comprensione sociale e giuridica dell’appartenenza a un sesso dominante in quel momento»⁴².

Orbene; stando così le cose, pare invero quantomeno possibile, nel nostro Ordinamento, ripensare – attraverso analoghi argomentazioni- ad un bilanciamento degli interessi e dei diritti tale da consentire la previsione di categorie di genere ulteriori. Bilanciamento – questo – che potrebbe essere ricalibrato anche all’interno del dispositivo di cui alla L. 164/82: è’ proprio questa, difatti, la sede a cui è rimessa, secondo l’interpretazione della già citata giurisprudenza, la valutazione e commisurazione degli interessi in gioco e dei relativi – eventuali – punti di frizione⁴³. Ripensare la Legge 164/82, allora vorrà dire continuare a tenere aperta tale porta, nell’attesa che l’Ordinamento si adatti all’esigenza ormai chiara di riconoscimento identitario.

Se, infatti, è vero che l’art. 3 della Costituzione sancisce un principio di eguaglianza “senza distinzione di sesso”⁴⁴ e se è vero che il binarismo di genere non è un principio tassativamente sancito in Costituzione, deve dedursi che anche in Italia una normativa dello stato civile che imponga tale binarismo frustri il diritto all’identità di coloro i quali non appartengono agli unici due generi fino ad oggi previsti.

E se è vero che la certezza dei rapporti giuridici e delle relazioni interpersonali è un principio scarsamente sacrificabile, è pur vero che l’introduzione del riconoscimento di una terza ipotesi di genere in nessun modo ne costituirebbe sacrifico. Ed anzi, atteso che allo stato attuale la giurisprudenza consente affermazioni di genere anche in assenza di intervento medicale su quei presupposti fisici (i genitali) sui quali storicamente era radicata la differenziazione di genere, l’accoglimento di una terza ipotesi contribuirebbe a dare maggior certezza ai rapporti interpersonali, evitando che le persone trans con corpi non conformati alla “normalizzazione cis-sessuale” debbano – se non vogliono – erre forzosamente inserite in una delle due categorie binarie di genere.

Certo; non si nega che il riconoscimento di tale istanza identitaria, una volta sancito, possa comportare un ripensamento di plurimi istituti normativi, ma tale circostanza non può certo essere addotta per giustificare il diniego di un diritto fondamentale, quale quello all’identità di genere, giacchè è «il principio personalista a dispiegarsi nell’offrire tutela costituzione come pieno e libero sviluppo della persona umana quale compito della Repubblica ha il dovere di realizzare. […] soccorre anche dovere di solidarietà sociale, imposto a tutti i membri della collettività, che dovrebbe dunque condurre a riconoscere peculiarità individuali»⁴⁵.

Non sfugge, del resto, che già in altre occasioni l’Ordinamento si è dovuto – in parte- ripensare per recepire al suo interno l’espansione normativa delle tutele giuridiche: si pensi, ad esempio, al mutamento del diritto di famiglia resosi necessario per integrare gli avanzamenti della L. n. 76 del 20 maggio 2016 o, ancor prima, alla riforma del diritto di famiglia promossa con la L. n. 151 del 19 maggio 1975, finalizzata (ex multis) a rivedere l’impianto normativo alla luce dei principi costituzionali di eguaglianza. E la stessa Corte costituzionale suggerisce ma non in termini di timore ordinamentale, che «d’altronde, l’eventuale introduzione di un terzo genere di stato civile avrebbe un impatto generale, che postula necessariamente un intervento legislativo di sistema, nei vari settori dell’ordinamento e per i numerosi istituti attualmente regolati con logica binaria. Per ricordare solo gli aspetti di maggior evidenza, il binarismo di genere informa il diritto di famiglia (così per il matrimonio e l’unione civile, negozi riservati a persone di sesso diverso e, rispettivamente, dello stesso sesso), il diritto del lavoro (per le azioni positive in favore della lavoratrice), il diritto dello sport (per la distinzione degli ambiti competitivi), il diritto della riservatezza (i “luoghi di contatto”, quali carceri, ospedali e simili, sono normalmente strutturati per genere maschile e femminile). L’art. 1 del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell’articolo 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246), dopo aver sancito il principio della parità di trattamento e di opportunità «tra donne e uomini», da assicurare in tutti i campi (comma 2), precisa che esso non osta al mantenimento o all’adozione di misure in favore del «sesso sottorappresentato» (comma 3). La rettificazione in senso non binario inciderebbe anche sulla disciplina dello stato civile, e non soltanto per la necessità di coniare una nuova voce di registrazione, ma anche riguardo al nome della persona. Infatti, l’art. 35, comma 1, del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127) stabilisce il principio della corrispondenza tra nome e sesso, principio che andrebbe superato, o quantomeno relativizzato, per le persone con identità non binaria, giacché nell’onomastica italiana i nomi ambigenere sono rarissimi (lo conferma proprio il caso di specie, nel quale la persona chiede il riconoscimento dell’identità non binaria e vuole pertanto abbandonare il nome femminile imposto alla nascita, e tuttavia opta, in sostituzione, per un nome maschile)».

Paradossalmente, si rileva che, se si dovesse procedere in tali termini, la L. 164/82, anziché un limite (cosa che è, invero, sotto molti punti di vista) potrebbe supportare – almeno inizialmente – il ragionamento di decostruzione del binarismo di genere: non in quanto norma dalla portata progressista, ma piuttosto in quanto il vero limite all’apertura dello spettro dei generi non emerge tanto da detta disposizione, quanto proprio dall’impostazione dell’Ordinamento. Per contro, pensare che l’apertura allo spettro dei generi passi solamente dalla riforma della L. 164/82 appare insostenibile.

Deve dunque concludersi che la tanto auspicata riforma della norma in materia di affermazione di genere, ove si ipotizzi, ad esempio, di sostituire la disposizione con un meccanismo di timo amministrativo, non solo superi i limiti evidenti della L. 164/82, ma mantenga – ed è questo il dato saliente – le possibili aperture che essa ha concesso, anche grazie alla sedimentazione giurisprudenziale, facendo dunque un attento lavoro di integrazione, miglioramento ma non “demolizione” degli utili ma faticosi approdi.

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